选自：吴树《谁在拍卖中国》 第九章 中国拍卖：乱象与期待
《拍卖法》究竟替谁说话？
前年，记者在互联网上读到的一首打油诗，标题叫《中国拍行八大怪》：“中国拍行八大怪，功夫花在标的外；进门先收几万块，真品赝品照样卖；看货只认‘红屁股’(火漆)，不挣外快挣‘内快’；假拍拍假不要紧，成交流拍钱照赚；自家拍品自举牌，天价做局建档案；官司缠身也无妨，‘免责’护驾不言败……”
这首打油诗罗列了众所周知的一些“国拍”潜规则，从拍卖公司的经营方略到作弊手段无所不包。最引起记者注意的是后面那两句，矛头所指显然是针对《拍卖法》的有关免责条款。所谓“免责条款”，指的是《拍卖法》第61条第2款：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。”
早先，中国消费者大多数人只知道涉及商品交易方面的法律有一部《消费者权益保护法》，很少人知道还有一部《拍卖法》，更不知道《拍卖法》里面还有一条在特殊情境下可以为卖假者“免责”的条款。让更多的中国民众知道了这个“免责条款”，还得益于老画家吴冠中先生。
2008年，上海收藏家苏敏罗女士一纸诉状，将北京瀚海拍卖公司告上法庭，要求该拍卖行退还她此前竞买“吴冠中油画”《池塘》的钱款，理由是那幅画经画家吴冠中本人鉴定为“假画”。事情至此倒还不会引起舆论关注，因为大家对拍卖公司的卖假现象早已经见怪不怪。但是，事件往后发展，却迅速演变成为众目睽睽的社会焦点。
尽管藏家苏敏罗女士手握画家吴冠中亲书“此画非我所作，系伪作”的批字，但仍然在北京市第一中级人民法院的一审中落败，所有诉讼请求全部被驳回，法庭判决的主要依据正是《拍卖法》中有关“免责条款”。判决云：“此案中翰海公司针对诉争拍品真伪瑕疵所作出的免责声明应当具备我国《拍卖法》所规定的效力。而苏敏罗在知晓该免责声明并且在竞买前能够充分了解诉争拍品实际状况的情况下，参与竞买并因最高叫价而成为诉争拍品的最终买受人，系其自主决定参与拍卖交易并自主作出选择所产生的结果，固然有可能因诉争拍品系伪作而遭受损失，但亦属艺术品拍卖所特有之现实正常交易风险，苏敏罗在作出竞买选择之时亦应同时承担此种风险……”
一审判决结果公开后，所有北京的媒体为之哗然，收藏界也是“满座皆惊”，普通民众更是大惑不解：“花几百万买一幅假画还输了官司，画家都没有鉴定自己画作的权力，这一切究竟是怎么回事？”
针对民众的种种困惑，中央电视台财经频道在收视率很高的春节特别节目“经济与法辩辩辩”系列中，专门以“艺术品拍卖该不该保真”为题，举行了一次电视辩论会。参加节目录制的“保真派”主辩有中国著名画僧史国良、“吴冠中假画案”原告律师王建轶等人。“不保真派”的主辩有中国拍卖协会副秘书长王凤海[微博]、北京华晨拍卖公司总经理甘学军[微博]等人。此外，我和国家文化部、工商局、故宫[微博]博物院等单位的有关文物专家和法学专家作为“观察团”成员出席了辩论会，还有近千名观众代表也参加了节目录制。
在辩论会上，画家史国良开场就针对“吴冠中假画事件”提出两项质问：“《拍卖法》保护谁的利益？画家对自己的作品有没有鉴定权？”他言辞犀利地指出：“《拍卖法》对拍卖公司缺少应有的约束力，实际上已经成为了一些拍卖行藏污纳垢的保护伞！不但不能保护消费者的利益，而且对国家、对艺术、对作者和竞买者都不利，如果不能修改完善，这部法律可有可无！”
屡遭假画事件困扰的史国良先生曾多次因为自己的画作被仿拍而挺身打假，并因此还遭到几家拍卖公司的联合封杀，凡是他的画作一概不予上拍。佛心向善、个性刚强的画僧对此“无惧无怖”，索性开办个人官方网站为喜欢他画作的民众打假辨真。
史国良先生的观点得到大多数观众的支持。有观众代表直言：“现在买什么东西都讲究个‘质量三包’，买得不好可以退货，买了这么昂贵的假画，凭什么就不能退货？《拍卖法》究竟替谁说话？”
另一位正方辩手提出：“倒不如像一些西方国家那样，将拍卖行的一些商业行为，分别类归到其它与商品交易相关的法律之中去，如《合同法》、《消费者权益保护法》等，这样可能更加易于操作。”
反方嘉宾的观点也很明确，他们认为：艺术品拍卖是一个特殊的行当，由于艺术品鉴定的复杂性和相对性，无法对拍品进行保真。还有的反方嘉宾认为：真真假假、“打眼捡漏”，本来就是古董收藏的乐趣，没必要去进行保真。
中国拍卖行协会副秘书长、《拍卖法》起草人之一的王凤海先生发言举证：在美国某些州，对艺术品拍卖保真的承诺视为“欺诈宣传”，因为艺术品拍卖根本无法保真。
有群众发言反驳：“如此说来，岂不成了保真有罪，卖假有理？美国一个州的说法，就足以作为我们国家制定《拍卖法》的理论依据？这种逻辑不是太荒唐了吗？”
一位来自国家工商局的观察员发言说：“同样这一类的拍卖纠纷，告到我们消费者协会来的，我们按照‘消法’处理，就曾打赢过官司。而他们依据‘拍卖法’，就输了官司！”这位负责人的话为我们揭示了一个不该发生的法律现象——同一个国家的两项法律对同一个案例作出两种有本质区别的判决。这种现象的发生，不能不越发加深人们对现行《拍卖法》的倾向性产生质疑。
对于这种现象产生的原因，北京联合大学应用经济与管理研究所研究员杜兆勇公开向媒体表示：“现行的拍卖法主要是拍卖行业的人士制定的，其中对拍卖行的责任规定，远低于《消法》或《产品质量法》，更没有涉嫌商业欺诈双倍赔偿之说，很难真正约束拍卖行。如果重新修改拍卖法，应该有竞买人群体代表参与立法。”
本期节目播出后，关于《拍卖法》和“艺术品保真”的相关话题在全国范围内成为大众热议。老画家吴冠中先生接受记者采访时严正指出：“国法不容售假，三鹿奶粉为例。拍卖行规不保真假，明确是假画也不负责，堂皇售假。如这是国际行规，当属糟粕，中国特色的拍卖行不仿效，诚信是中华民族之魂。谁辨真假，当世作家本人是铁证。如作家本人因故撒谎，则务必拿出铁证，证明其谎言。法之剑，斩伪劣假冒，救我国文化声誉，铁腕举剑，群目雪亮。包拯、海瑞、况钟岂无继承人？”
接受记者采访的拍卖界人士却对此有不同说法，有位拍卖公司的朋友气愤地说：“又是吴冠中惹的祸，他是因为某种原因不得不把真画说成假画！”还有人则强调：艺术品是一种特殊的商品，它的鉴定体系十分繁琐和庞杂，有些拍卖标的真伪很难有一个统一的意见。他们还说，迄今为止，全世界没有任何一个国家敢对艺术品拍卖标的保真，“免责”是“国际惯例”。
“免责条款”果真是“国际惯例”吗？在拍卖业最发达的英国，罗曼教授采访了国家古董经纪人协会主席S. Marchant先生，他说：“英国法律认为，尽管拍卖是一种特殊的交易活动，但在法律关系上同一般买卖是相似的，不同的只是拍卖活动有时间、地点的限制。英国古董经纪人协会也有相关的行业规范，该协会会员必须保证所拍卖的物品为真品，如果被认定是赝品要保证退货，如果出现恶意售卖赝品的行为，其会员资格将被吊销！”
伦敦亚洲艺术周主席Roger Kenverne也告诉记者：“英国没有专项拍卖法，但却有一部《虚假拍卖法》，专门用来对付拍卖行业的潜规则。该法律条文明确规定：凡当事人唆使、实施或协助进行虚假拍卖的，均被视为犯罪行为……”
尽管大部分欧美国家都没有一部全国统一的综合性《拍卖法》，但是，作为普通法系的美国也如同英国一样，在多部法律当中含有解决拍卖纠纷的内容。那些五花八门的法律条款说法不一，其法律精神却完全一致，那就是对虚假拍卖现象的不容忍，甚至是严厉制裁。根据美国法律，任何一家拍卖行只要出现一次涉嫌故意拍卖虚假古董的行为，就会被强行逐出此行业，并且永远得不到“复活”的机会。对此，美国联邦司法部一位法律工作者向罗曼教授解释说：“拍卖只是商业交易的一种方式，必须遵从普遍的商业游戏规则。在美国，如果在拍卖中任何一方欺骗别人，那他就无法在市场中继续有立足之地！”他还告诉采访者，在美国的许多州，有关法规将那些搞虚假拍卖的人称作“坏分子”，一经发现，都会被取消经营执照，并按照相关商业交易法律法规予以严厉惩罚。
据记者搜集，国外严厉制裁虚假艺术品拍卖和其它恶性交易事件的案例比比皆是——
案例1：20世纪80年代，意大利某画家的早期画作受到市场热捧，为了取得更高的拍卖收入，他将自己一幅晚年画作的创作时间进行篡改，提前了20年。后经综合鉴定，拍卖行无条件退款，该画家也因此声誉扫地、咣当入狱，被判刑2年，并同时受到高额罚款；
案例2：20世纪90年代，法国一拍卖行因为两次出售同一画廊提供的“假画”，最终被法院宣判按成交价双倍赔偿买主，并处以高额罚款。最后，这家拍卖行声名狼藉，被迫宣布破产倒闭；
案例3：美籍华人张XX教授是国际知名的经济学家，1998年他在美国西雅图开办了一家古董店，专营中国古董字画，买卖一直还不错。2002年的一天，一位《西雅图时报》的记者接到读者对于这家古董店卖赝品的投诉，便以淘宝者的身份来到这里。经过一番挑拣之后，他看中了一件唐三彩茶壶，当时店铺经理不但向他保证商品货真价实，还向他出示了一张香港某大学物理材料实验室的鉴定证书，证明这个茶壶有1200年左右的历史。于是，那位记者花了1900美元将唐三彩茶壶买下，并随即送到国际权威的英国牛津鉴证所和美国黎明考古定年实验室进行鉴定。结果揭晓：这件古董是赝品，年代最多不会超过100年。
此案经《西雅图时报》披露后，全美舆论大哗，张教授受到美国司法部的起诉，不得不关闭了古董店，并进行了一系列的赔偿。2005年，美国华盛顿州的司法部部长亲自对外宣布：由于被告同意向顾客赔付50万美金罚款，撤销对被告涉嫌销售假古董的指控；
案例4：2009年，70岁的日本旧货商西尾生一等二人被日本冈山县警察本部井原警察署以涉嫌犯有诈骗罪逮捕，犯罪事实是伪造著名已故日本画家东山魁夷代表作《绿的回响》，并将这幅赝品以4300万日元高价出售。
记者在调查采访时还发现，包括苏富比和佳士得在内的一些国际大拍卖行，很少会有人公开拿所谓的“免责条款”说事。相反，一些拍卖行为了取得良好的社会信誉，都各自制定了一整套对客户非常“负责”的制度。比如：苏富比等拍卖行有明确的制度规定，自己的鉴定专家必须经过10-20年的专业训练，才有资格从事重要标的的鉴定工作。该公司对于拍品的真伪鉴定非常严格，它们在世界各地有上千名分门别类的艺术品鉴定专家，在请这些专家对拍品鉴定时，组织者通常施用“双盲法”。即：让多位专家在绝对不知道拍品的藏家是谁、其他鉴定者还有谁的前提下，分别隔离、独自鉴定，然后实行一票否决、全票通过。到这一步还不算完，可以做仪器测试的尽量做仪器测试，应该有档案资料的要提供完整的档案资料。最后综合评定，才能决定一件艺术品最终能不能入选上拍。
尽管制度如此苛刻，为了应付不可避免的失误，苏富比公司另外还设有赔偿基金，随时准备对在“问题拍卖”中受到损失的客户进行先行赔付；苏富比承诺：假如重要器物类的拍卖不慎出现赝品，经两位以上权威专家和科技鉴定属实，5年内苏富比予以包退。而且，藏家所购重要拍品终身享受“再回拍”的特权。1999年，英国伦敦苏富比拍卖行拍出4件黄花梨椅子，最后经专家鉴定为仿品，苏富比立即承认和改正了错误，及时向客户退还了钱款，事后，几名负责征集、鉴定拍品的专家还因此事而主动辞职或离职。
由于多次非法拍卖中国文物而受到中国人民憎恨的佳士得拍卖行，在其拍卖条款中也明确列有“真伪保证金”，公开承诺在该拍卖行成交的拍品，如果经市场上公认为权威性的专家鉴定为仿品，可以无条件退款。
像中国拍卖行这样动辄就搬出“免责条款”来当救命稻草的事，许多老外都当笑话听。记者采访一些外籍文化界朋友时，他们听说“吴冠中假画案”后，纷纷表示：“你们中国的法律简直不可理喻，竟然会为制假卖假者免责！”“为什么画家没有认定自己作品的资格？”“既然知名画家人还健在，你们的拍卖行为什么不事先去请他对拍卖品进行鉴定？那样做了不是可以省去很多麻烦吗？”
台湾建德国际艺术拍卖公司总裁李先生在接受记者访谈时坦言：“不管吴冠中的画是真是假，即便根据大陆的《拍卖法》拍卖行赢了官司，但最后的输家还是拍卖行。人家画家自己都不认账，民众信你还是信画家？你说画家品行不端，你拿得出什么证据？假若我们拍卖行碰上这一类情况，不用考虑就会先把钱退还给买家，至少还可以保全颜面……”
当代艺术品拍卖尚如此纠缠不清，古代艺术品拍卖中的纠纷，就更难得到公正解决了。原创者死无对证，大部分拍卖公司又缺少自己的鉴定队伍，在注册登记时很多都使用同样一批客座专家的名字，玩来玩去大家都是一家人，出了问题当然容易相互护短。因为假如不这样做，我今天否认了你鉴定的拍品，你明天就会否认我鉴定的拍品，大家的利益都会受到损失。这种现象不是主观推测，记者就亲自领教过一回：某拍卖公司的拍品发生了真伪官司，法院出面请某省级鉴定委员会进行集体鉴定，结果是一致认定该拍品为“真品”。事后，该鉴定委员会有两位专家私下对记者说，那件拍品是“赝品”。我问他们为什么当场不说真话，他们说：“如果大家相互拆台，岂不天下大乱！”另据记者所知，还有个别文物鉴定委员会竟然公开授意所属专家：“(拍品)管它真假，只要能拍出去就行！”
专家们之所以敢于营私舞弊，除开利益驱动之外，也是因为有《拍卖法》的“免责条款”作后盾，他们不用担心法律惩戒。卖假的可以免责，鉴定失误就更不用负任何责任了。在记者采访过程中，不少位高权重的鉴定专家都对文物鉴定中的失误表现出相当大的宽容，视之理所当然，张口又是“国际惯例”。可是据记者了解，在欧美国家，对鉴定专家从事商业活动中的行为管理十分严格。在美、英、法三国，专家在商业鉴定中“打眼”，轻则要赔付客户所受的损失，并自动辞职。重则被扫地出门，永久不得重新入行。如属故意作弊，以假乱真，则会以“协助诈骗”的罪名被提起公诉、绳之以法。
在记者作这方面的采访时，听到最多的一个词就是“国际惯例”，起初我以为能戴上这顶大帽子的必然是大范围、大概率运用的国际公法，后来经过调查，却发现中国拍界专家们所说的“国际惯例”大多竟然是“国际个例”，就如同前面讲过的“保真欺诈论”一样。其实，不用听外国人怎么说，对于拍卖行业的诸多不良行为，国内许多有良知的“圈内人”最心知肚明，而且早有说词。北京著名拍卖师刘新惠[微博]先生曾感叹：“不是拍卖这池水有多深，而是太浑了！”北京博玩鉴定中心资深鉴定师张劲发先生告诉记者：“许多拍卖公司是在故意拍假卖假，拿出来的拍品看一眼就知道是赝品。国家应当提倡艺术品拍卖保真！”一位不方便透露姓名的国内知名拍卖行的部门主管私下对记者说：“卖假理直气壮、买假无处伸冤，这种现象太多了，有时候我们自己人都看不下去！”
对于针对中国拍卖的种种非议，中国拍卖行业协会副秘书长王凤海先生在接受记者采访时略显无奈地说：“情况大家都知道，对于我们拍卖行协会来说，只有建议权，没有行政执法权，对于那些违规操作的拍卖公司，我们最多也只能是将其从协会组织中除名，但没有吊销它们拍卖资格的权利……”
《拍卖法》有关条款在法律公正性上的缺失，客观上助长了拍卖行业中的潜规则盛行，加重了中国文物市场的混乱态势。拍行卖假免责、专家作弊不究等法律漏洞，直接鼓励和泛滥了整个中国文物市场的造假售假行为。但是尽管如此，若把中国文物市场的乱象完全归罪于一部有瑕疵的法律，那也有失公道。为什么中国艺术品市场的交易纠纷案远远高发于国外？其中还有一个重要原因就是参入者的素质良莠不齐，买卖双方及中间机构往往都把艺术品拍卖活动视作赌博。一方面，不管打着什么旗号，披着什么“马甲”，不守规矩的中国拍卖行就像一台台由金钱驱动的赌博机，以几率极低的“暴富效应”和配套的虚假信息为诱饵，将一群群渴望财富的赌徒卷入其中；另一方面，那些参入“赌局”的赌徒们还不具备良好的“赌徒素质”，“愿赌不服输”。非常搞笑的是，我们的《拍卖法》似乎也以绝对权威的方式认定了拍卖行业的赌博性质，“免责条款”实际上不就是要让“赌徒”们“愿赌服输”吗？
不管当下我国拍卖业的现状有多么糟糕和令人沮丧，但是我们必须看到，中国本土拍卖业的兴衰成败，与我国文物事业的发展休戚相关。
从商业属性上看，拍卖行在造富的同时，能够帮助艺术品实现最大的“商业价值”，是无可替代的最佳市场推手。国外成熟的拍卖市场在这方面有着大量的成功案例，西方许多大艺术家之所以能够在生前或身后显贵寰宇、名标艺史，很多都借助了拍卖行的价值认定体系。无论是毕加索还是梵高，或是别的什么艺术家，也无论他们起步于何种商业模式，但是他们作品的最高价值认定，几乎无一例外都是在辉煌的拍卖场上得以实现。
从文化属性上看，拍卖行可以通过市场价值认定体系的轰动效应，在艺术沙海里淘出一些默默无闻的艺术“真金”，使得它们的文化价值超越狭隘的民族区域概念，蜚声于世界艺术之林。例如中国的宋代名瓷古画、古罗马时代的人物造像、伊斯兰世界的古代金银器等，都是在拍卖会创下天价成交记录后，才被本土以外更多的人所了解，尽管拍卖公司的价值体系与文物自身的综合性价值认定可能有多么大的差距。
假若我们的本土拍卖公司能通过积极健康的流通方式，汇集大量存在于中国民间的珍贵文物，不但可以大大减少日渐加剧的中国文物巨量外流，同时也有助于提高国人对本土文物的鉴赏水准，进一步专业化、科学化调动社会力量为国藏宝，使民间藏宝真正能成为国家藏宝的有效补充；
假若拍卖公司能够通过拍卖的方式，用价格杠杆独立诠释、标榜中国本土文物的艺术价值和历史价值，中国的文物什么值钱、什么不值钱由我们自己说了算，而不去盲从洋人的价值体系，做外国拍卖行的“跟屁虫”，甚至当外国古董商的“垃圾推销员”，那么，过去那种“洋人说什么东西好，中国人就掏钱买什么”的可悲局面就不会再出现，类似于“圆明园兽首拍卖”的恶作剧也难以重复上演。
需要提醒的是，以上光辉灿烂的场景，全都是建立在记者的“假若”之上，要让中国民众真正对中国本土拍卖建立信心，恐怕还有很长的一段路要走。这条路究竟怎么走？专家和民众都有说法。
国家文物局资深顾问谢辰生先生主张：“参照拍卖行业起步较早的西方国家，能成气候的也就是苏富比、佳士得等少数几家。现在中国的拍卖公司多如牛毛，没那么多真东西可拍，它就上赝品和出土文物，既搅乱了文物市场，又对文物保护造成威胁。要扭转我国文物市场的乱象，应当先从整顿拍卖行业入手，在全国分几个片区，以北京、上海、杭州为主，留下几家信誉好、已经形成规模和自身特点的大拍卖公司就够了。比方说嘉德、保利，还有杭州拍卖字画印鉴的西泠拍卖，等等……”
记者完全赞同谢老的主张。其实，近年来，我们国内像嘉德、保利、瀚海那样的拍卖公司还有一些，它们都在积极探索适合国情的经营方法和发展道路，正在逐步形成各自的风格，在某些艺术门类上的拍卖成绩甚至超过了国外同行，它们的成就完全值得我们期待。但是，我们当前更应当关注的还是对于不良拍卖公司的整顿，因为这样的拍卖公司已经遮黑了中国拍卖大半边天。
有一位不愿透露姓名的业界受访者，曾轻描淡写地出了一计整治拍卖业的毒招——“死一批，活几个”。他对记者说：“现在大部分拍卖公司无法通过正常的拍卖业务来维持生计，专靠出租执照、高额收取各种名目的服务费用、为一些洗钱者和自我炒作者避税假拍收佣金等手段赚钱，只要有关部门稍微认真一点执法，比方说：规范服务性收费、严格按照拍卖成交额向拍卖公司征收税款，有这两招就可以将那些靠非法收入生存的拍卖公司置于死地！邪道成死路，活下来的自然会以良性竞争求发展……”
寥寥数语，可谓四两拨千斤！可是，当记者兴奋地将那位拍行高管的“锦囊妙计”转告有关部门时，官员们却面无表情、众口一词地回答：“整顿拍卖业是个十分复杂的问题，哪是那么容易就可以轻松解决的？”
也许，这正是解决诸多“中国式难题”的死结所在。但是，面对西方拍行频频发生的恶意挑衅，面对我国文物保护事业所面临的严峻形势，尽管荆棘遍地、困难重重，我们不得不对中国拍卖寄予厚望，不得不期待至今仍在乱象丛生的困境中苦苦挣扎的中国拍卖业能够早日凤凰涅磐、浴火重生，积极担当起弘扬民族传统、复兴中国文化的历史重任。
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